名例律的沿革变化？
名例律的沿革变化？
参考答案:（一)法典化的渊源和法典化的兴起
从法制文明的历史考察，伴随政治、经济、法律、文化的发展，各个国家在不同的发展阶段，都曾出现过法典化编纂的高潮，中国也不例外。考察中国法制发展的历史，可以发现，中国古代法典化的过程，肴其自身的发展规律。中国奴隶制的夏、商、周三代积累了丰富的刑事立法经验，开始酝酿制定法。例如，规定了三国三典的刑事政策(刑新国用轻典、刑平国用中典、刑乱国用重典)，规定了疑罪从赎、疑罪从赦等刑罚适用原则。同时，开始制定《禹刑》、《汤刑》、《九刑》、《吕刑》等，并初步区分狱、讼之间的关系(刑事诉讼和民事诉讼之间的关系)，形成法典化的渊源。但由于统治阶级奉行“刑不可知”、“威不可测”的法律秘密主义观念，所以阻碍了成文法公布的进程。与奴隶制夏、商、周三代刑事立法相适应，当时也形成了自己的司法体制，在中央，即天子以下，设立了中央司法机构，有大理(夏)，也有大司寇(商、周)；在地方，有诸侯国家，还有乡、州两级地方司法机构。
当中国进入春秋战国时代，伴随地主阶级的兴起，和社会剧烈变化，早期法家代表人物，如郑国子产、魏国李悝等人，在他们主政期间，打破奴隶主阶级对法律的垄断，揭开了法典化的序幕。通过铸刑书和铸刑鼎以及制定《法经》等各种方式，将符合地主阶级利益的成文法典公诸于世，从而使法典化步人新的历史阶段，成为普遍遵守的法律规则。这一时期李悝制定的《法经》，成为当时法典化的突出代表。从《法经》的内容看，它主要是刑事性的法典，也就是说，既包括了刑法方面的规定，也包括了刑事诉讼法方面的规定，从刑事诉讼法学的角度看，该篇法典首先确立了“王者之政，莫急于盗贼”的刑事政策和立法的指导原则，主张用法律的手段对于“造反”等政治性的犯罪，“杀人无忌”等恶性刑事犯罪，以及抢劫盗窃等危害财产安全的犯罪，列为刑事镇压的重点，作为推行法典的主要任务。此外，《法经》规定了《盗法》和《贼法》，与此同时，为了保障上述两篇实体法的实施，又特别规定了《囚法》和《捕法》。最后，《法经》还专门规定了具有“具其加减”作用的《具法》，作为全篇的总则，指导各篇的行用。从形式上看，《法经》确实有“诸法合体”的特点，但在内容上也有相应的分工，也就是说，在“诸法合体”的前提下，包含了刑事诉讼法的基本元素：第一，刑事政策和指导原则；第二，诉讼法的具体规定，如《囚法》和《捕法》；第三，最早规定了总则的基本内容，即各篇有关犯罪的量刑与行刑的基本原则。我们不能不看到，中国古代法典化的进程具有典型价值，虽然它与世界各国同期法典都有相似之处，即“诸法合体”的形式，但不同之处，它也包含了刑事诉讼法的基本元素，这说明，中华民族的先人已经领悟到法典原则和法典制定的关系、实体法和诉讼法的关系、总则和分则的关系，虽然因为在农业社会的历史条件下，生产方式限制了人们的视野，造成法典化初始阶段的一些特点(诸法合体、程序法与实体法并立等)，但毕竟把法典化推进到了一个新的阶段，即公布成文法治理国家的阶段。我们应该认识到，这是历史性的进步。
(二)秦汉社会转型与法典化运动
西周以下到春秋战国，中国奴隶制社会开始瓦解，封建社会开始形成。进入秦汉，社会转型期后，为适应生产发展的要求，改革上层建筑，特别是法律制度成为历史的要求，也成为地主阶级奋斗的目标。从有关秦朝的历史文献的记述，到云梦秦简的发掘，人们都可以看到，统一的秦王朝已经建立了统一的中央集权的法律秩序，它的法典化程度，远远超出以往的春秋战国的水平。从当时的刑事政策和立法指导原则来看，秦朝提出“以法为本”、“垂法而治”、“一断于法”、“轻罪重刑”、“事皆决于法”等一系列刑事立法原则，对于封建刑事立法产生了深刻的影响。其中商鞅改法为律，认为“律者，’常也”，“律者，罚罪也”，律的功能作用还在于“范天下之不一归于一”，这样就把封建国家的刑书定位为国家大法，也就是刑事性的、普遍性的、经常性的封建成文法典。其中也包含刑事诉讼法《囚律》、《捕律》等法律内容。
汉承秦制、萧何在制定《九章律》时承袭了秦律的传统，在盗、贼、囚、捕、杂、具六律的基础上，增加了户、兴、厩三篇，形成了九篇律文的体例。对于《九章律》，后代有不同的认识，一种意见认为，《九章律》对秦律作了重要的发展，增加了惩治违反户籍管理，以及财赋征收方面的犯罪内容，增加了惩治违法擅自兴修土木工程和擅自调动军队的犯罪行为，又增添了惩治违犯牲畜管理规定的各项犯罪，使得封建刑书内容更加丰富，同时又将某些单行刑事立法，经过中央立法部门的整理，上升为国家大法的内容。另一种意见(曹魏时代之刘劭)认为，《九章律》的问世，在体例上有严重的失误，按照李悝制定的《法经》，具法排列最后，也能起到总则对分则的指导作用，只是位置不一定合适。而《九章律》把具律既不放在篇首，又不放在篇末，而置于篇中，从而使总则的地位有所降低，总则的作用也难以发挥。由此可见，在秦汉转型期内，承袭了春秋战国的刑事立法的成果，继续推进法律改革。但从法典化的过程看，秦汉立法仍属于初创阶段，在其探索中，既有成功之处，也有不足之处，这就为后世的刑事立法、司法改革，提供了重要前提。
此外，我们还应看到，秦汉时期由于统一的中央集权的国度，面临着纷繁复杂的法律问题，单纯的国家大法不可能解决所有问题。于是，秦代创造了令、诏、廷行事等，汉代创造了科和比(比又称“决事比”)，于是出现了以多种法律形式调整社会关系，惩治社会犯罪的局面。值得一提的是，东汉年间，创设了一种“比”的形式，也就是典型判例断案的形式，即所谓“诸夜半无故人人家，主人登时杀死，勿论”。秦汉法律都规定，杀人者斩。但出于正当防卫，将入室犯罪者在格斗时当场杀死，判例规定不追究责任。这种减免处罚的判例规定，对于同类案件具有示范作用。换句话说，可以进行类推，即在法律没有明文规定的条件下，比照典型判例，对同类案件作出科学的、符合逻辑的推理判决。由此可见，秦汉时期在刑事法律形式上有重要发展，即将成文法和判例法相辅相成，相互为用，共同构建了封建早期的刑事法律体系，它既不同于英美法系只承认判例法而否定成文法的传统，又不同于大陆法系只承认成文法而否定判例法的传统，从法律渊源的意义上看，这是中华民族先人的一种创造，它们不固守某种不变的成式，而是根据社会发展的需要，不断创造新的法律形式，来调整变化了的社会关系。
在秦汉统一的中央集权的国度内，无论是中央的司法体制，还是地方的司法体制，都发生了重大的变化。首先，在中央，皇帝总揽立法、行政、司法大权，成为最大的司法审判官，皇帝以下，设立廷尉，作为司法审判机关的长官。但廷尉已经和商、周的大司寇在执掌上有明显的不同，按照《周礼》、《秋官·大司寇》的记载，大司寇主掌司法审判，同时兼管“刑暴乱”，即负责社会治安管理。但到秦朝时期，由于旧贵族的反抗，和社会矛盾的突出，犯罪案件剧增，加重了刑事审判工作，从而导致了秦朝完成了中央司法审判权与中央治安管理权的两权分离。于是，在廷尉之外，又设立中都尉，使之掌管全国治安管理大权。秦汉司法体制的这一变革，意义重大，曾影响了封建后世两千年。此外，秦汉时期还设立了监察机构，即御史大夫和监察御史，以及御史台制度。这种垂直监察领导方式，有力地巩固了封建集权制度，有效地制约了官吏的不法行为，为封建国家机器的正常运转提供了可靠的保障。
(三)封建法典化的第一次高潮——隋唐的刑事立法和司法
众所周知，隋唐时期，是中国封建社会的鼎盛时期，封建政治、经济的发展推动了法制文明的发展，从而产生了中国封建法典化的第一个高潮。隋朝采用中典治国的方针，在《开皇律》中确立了十二篇的法律体系，其中以《名例律》作为律文首篇，充分发挥了总则的地位和作用，从而改变了萧何《九章律》中《具律》既不在篇首又不在篇尾的状况。与此同时，将秦汉、魏晋以来《囚法》、《捕法》、《捕断》、《系狱》改造成为《捕亡律》与《断狱律》，从而进一步完善了律文当中的刑事诉讼法的程序内容和行刑规则。封建刑事法律体系改革的成功，这应视为封建法典化进入高潮的第一个标志，此外，隋唐时期，随着社会文明与法制文明的发展，采取了以轻刑主义替代重刑主义的原则，从而推出了法定的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死。这种捌度的进步性表现在：采用身体刑的笞杖方法替代残酷野蛮的墨刺肉刑，以徒流等劳役刑替代野蛮残酷的荆刑和宫刑，以绞、斩两种死刑替代以往残酷的死刑制度，诸如具五刑、枭首、车裂等。从中可以看到，隋唐统治者顺应社会发展的要求，从保护犯火的劳动力价值出发，推进了刑罚制度的文明化改革，这应视为封建法典化进入高潮的第二个标志。隋唐法律中，特别是唐律当中，虽然确定了刑讯逼供的合法性，但在国家大法中，对刑讯逼求口供的做法是加以严格限制的。《唐律》之《断狱律》规定：凡刑讯，必须向上级提出申请，上级批准后才能实行；在实行刑讯时，必须有同僚共同参与，才能够动用刑罚，而刑罚总数为杖二百，同时规定要分三次进行。这说明，唐朝统治者认识到，刑讯逼求口供的审讯方法，是存在着很多弊病的，必须严格加以限制，避免出现冤、假、错案。与此同时，《唐律》之《断狱律》又规定，在审理案子的时候，如果罪犯“赃证露验”，经审判人员反复推敲研究，理无可疑，即使无法取得犯人口供，仍可以依据证据定案。《唐律》的这项规定，是当时刑事诉讼法理科学的重要发展，也是审判由唯心主义向唯物主义发展的重要根据。对此我们可以认为，这是封建法典化进入高潮的第三个标志。此外，隋唐确立了皇帝以下中央三大司法机关相互制约，相互配合，共同负责中央司法审判的格局。其中，大理寺负责流刑以下的审判工作，死刑案件必须上报皇帝，由皇帝最终裁决；刑部负责对大理寺审案的复核工作；御史台则负责法律监督工作，用以纠正大理寺和刑部审案的失误。隋唐在地方上设立州县两级审判制度，州县长官就是该地方的司法长官和行政首脑。他们掌握两项主要权力，即案件的批准权和上报权，州县长官以下，设立法曹参军和司法参军，具体审理各类刑事案件，审判结果要报州县长官，州县长官认为审判无误，可以批准执行，但审判和执行的案子只限于笞杖和徒刑。如州县长官认为审判案件过于复杂，难于定案者，可以上报中央，请求处理。此外，唐朝还规定了死刑的复奏制度，在京实行“五复奏”，在京外实行“三复奏”，通过复奏的形式，尽量减少死刑执行中的冤、假、错案，以此缓和社会的不满情绪，维护社会的基本稳定。从司法制度的完善与构建和谐司法秩序上，隋唐时期，特别是唐朝统治时期，达到了封建统治的巅峰，也可以视为封建法典化进人高潮的第四个标志。
(四)封建法典化的第二次高潮——明清时期的刑事立法和司法
明清时代，中国封建时代进入了晚期。它产生了许多不同于封建中期的特点，明朝开国皇帝朱元璋因早年生长在民间，较之一般的帝王更了解民情，在长期的征战和统治中，形成了带有自身特点的法律思想和法律意识，他的思想当中，更多的带有针对性和实践性。在洪武十三年发生宰相胡惟庸造反案后，朱元璋针对此案得出结论，宰相制度不是一个好的制度，于君主专制统治不利，应当予以废除。他还强调，今后有人提出要恢复宰相制度的“定斩不赦”。针对此次宰相的变乱活动，朱元璋进行了改革，不仅在政治体制上排除了宰相的制度影响，实行皇帝亲抓六部的垂直领导体制，而且，通过变更法律的体制，实现皇帝运用法律规范约束六部官吏的新的制度，即《刑律》的七篇体例，具体说，就是《名例律》、《吏律》、《户律》、《礼律》、《兵律》《刑律》、《工律》。这次法律体例的变革具有重要的意义，从法律科学的角度看，总则的指导地位固定，依然可以发挥统率作用。此外，这次变革，在分则的领域实现了行政法律规范相对的集中于《吏律》，财政、金融、经济法律规范相对集中于《户律》，礼仪科考等法律规范相对集中于《礼律》，惩办军官、军士犯罪的军事法律相对集中于《兵律》，刑法、刑事诉讼法律规范相对集中于《刑律》，违法建筑工程方面的法律相对集中于《工律》。我们结合明清时代资本主义萌芽的产生和商品经济的突出发展，可以看到，这次变革的重要价值即在由封建主义向资本主义过渡时期，适应当时的政治经济的要求，形成了由封建性的“诸法合体”过渡到资本主义性质的部门法体制的中间环节，就是沈家本所说的“六部分律”。从某种意义上讲，“六部分律”体制的出现，是十二篇体制的重大发展，也是走向部门法体制的中间环节，同时也是封建法典化进人第二次高潮的重要标志。明清时代是封建晚期社会，在明朝存在厂卫特务干预司法的厂卫制度，在清朝存在着思想高压与文化专制的文字狱制度，这些都是晚期封建社会地主阶级走向没落在司法制度上的体现。但这只是一个方面，并不能以偏概全，我们采取实事求是的态度，仔细考察明清时代的会审制度，就会发现，在死刑的复审、复核方面，明清时代步入了一个高潮阶段，具有重要的发展意义。众所周知，死刑是剥夺人们生命的最高刑罚，一旦执行死刑，便会出现死而不可复生的局面，如果执行的是冤假死刑的话，其后果就更加严重了。明清时期，为了缓和社会矛盾，保持稳定的社会秩序，在死刑复审复核制度上作了明确的规定，首先划分死刑的两种类别，即立决和监候制度，凡死刑属于造反等政治性的重大案件和恶性的杀人案件等，一般采取斩立决和绞立决的处刑方式，而对于一般的死刑案件，则采取斩监候和绞监候的处刑方式，也就是留待秋审或朝审时再作处理。其次，建立临时的最高审判机构，即九卿会审制度，由中央六部尚书和大理寺卿、左都御史、通政史等九位中央长官，会同审理绞监候和斩监候案件。具体的形式有两种，即秋审和朝审。所谓秋审，是指在立秋以后，由九卿在天安门西面的朝房会同审理全国上报的死刑案件(绞斩监候案件)。所谓朝审，是指由九卿出面，会同其他官吏审理中央刑部处理的绞斩监候案件，以及京师附近发生的绞斩监候案件。从最后处理的结果来看，上述死刑案件的多数都可以获得减刑的处理，例如，可矜(具有某些可怜因素的死刑案件)、缓决(因证据不足推迟审理案件)，以及留养承祀(独生子死刑案件)都可以获得减刑的处理，惟有情实这类死刑案件因其犯罪性质和犯罪情节属实无误，故上报皇帝勾决执行死刑。明清时期对死刑案件的重视，表明当时的统治者对生命价值的肯定，这在当时的条件下是难能可贵的，也是封建法典化进入高潮的另一个重要标志。
总括以上，中国古代社会的法典化运动，渊源于夏、商、周三代，初创于战国秦汉，完善于隋唐，变化于明清。由于当时社会条件所限，特别是自给自足的自然经济和一家一户的个体生产方式的影响，使得当时的法典只能是诸法合体、诸法并存，而不可能产生独立的部门法，但尽管如此，人们仍然可以从法典化的运动中看出它自身发展的规律。从法典的体例来看，由杂乱无章到体系化，由繁杂到简明，由总则置于篇尾到总则调整到篇首，显示了立法技术的提高与司法经验的丰富和积累，从法典的内容来看，由单纯的刑律的调整，发展到判例与刑律共同调整，采取多种手段调整社会内容和社会关系，反映出法典化伴随社会生活的变化而日益完善的过程。此外，从司法制度的角度来看，中央司法机关由单一机构执行法律，到多个机构相互制约、相互配合，共同执行法律；地方司法机关由长官行使司法权，到长官掌握批准权和上报权，具体案件由司法参军或法曹参军审讯，反映了司法机构为符合法律规定的要求，在执法过程当中不断地调整变化的历史发展过程。而这一过程，是一个逐渐进步的过程，也是一个逐步走向文明的过程，特别是唐朝的三复奏、五复奏，明清时代的会审制度，都表明了，在当时的条件下，由于社会文明的要求，统治者也逐渐改变了草菅人命的态度，而逐步转到对人生命价值的肯定。由于本书研究的是刑诉法典化问题，而古代不可能分离出刑事诉讼法，也不可能产生独立的刑诉法典，对于古代的研究，只能在诸法合体的条件下，来研究刑事诉讼法律规范的变化过程。中国古代初步分离刑事诉讼和民事诉讼，产生了狱和讼的区分，这说明中国的先民们，已经意识到刑事诉讼同民事诉讼，无论在原则上，还是在具体争端的解决方式上，都存在着明显的差异。在历代的刑书和刑律中，都包含了总则的相关内容，都囊括了程序法的相关规定，诸如《囚法》、 《捕法》到《捕亡》、《断狱》，再到《刑律》，可以看到，它们的内容越来越丰富，所解决的程序问题越来越集中，这同样是一个进步的过程，也是一个走向文明的过程。但是，这一项进步是封建专制时代的一种进步，是一个量变的过程，和大工业生产方式下的部门立法的进步不可同日而语，而后者则是前者质变的结果，也是客观发展的必然。