我国依法治国进程是如何推进的
世纪的中国法律呈现出一种不连续性。自清末时由一些比较法学家譬如沈家本等人发起的法制现代化的努力 由于辛亥革命的爆发被迫中断；中华民国时期（1912-1949）则更多的是引进了大量的外国法制度，而不是对中国原有的法律规范进行系统化。至于1966-1976年间的毛时代，则以法律和司法组织的边缘化为标志。在那个时期，法律是被摧毁的对象，因此不再被教授，也不再被适用。“国家已经不再需要刑法，因为罪犯只需要接受党的再教育；民法也不再有价值，因为私有财产已经不再存在了” 。
法制的重建始于1978年，邓小平在中国共产党第十一届三中全会上就建设社会主义法制讲话时曾经指出：中国需要一大批具有权威、真正得到执行的法律。
此后，中国进入了所谓的“立法爆炸”时期 ： 1979年通过了一部刑法和刑事诉讼法（1996和1997年分别被修正），1986年通过了《民法通则》，1989年通过了《行政诉讼法》，1991年通过了《民事诉讼法》。同时，在1979年至2000年间，中国还颁行了250余件法律；全国人大及其常委会通过了100多个决定；国务院制定了800多件行政法规；地方立法机关也颁布了6000多个地方性法规。
自1992年中国明确提出改革的目标是建设“社会主义市场经济”之后，立法的进程大大加快了，而且几乎涉及到所有的法律部门 。简而言之，中国已经成为了一个“法律国家” ；但是这是否意味着中国也已经成为了一个“法治国家”？
问题由于中国对于西方意义上的法治（Etat de droit）曾经存在着两种意义不同、而发音却完全相同的译词而变得更为复杂：一个是所谓的“法制”，意指制定、产生、创造法律制度，它是源自苏联的“社会主义法制”理论；另一个则是“法治”，意味着以法律来统治，它产生于中国的前帝国时代 ，用以表述西方理论中的依法治理概念，这一表述已于1999年被写入了宪法。
但是，这一西方的术语同样是非常复杂的。从政治上看，它应追溯到16世纪法国的思想家们 ；而后，孟德斯鸠明确提出必须以法律统治，用以反对以人来统治；到了20世纪，法治一词则成为专制主义的对称。从法律上看，法治一词则是民主政治体制在法律上的表述。正因为如此，《欧盟基本权利宪章》将二者联系起来，宣称“欧盟立足于民主和法治的原则”。有理由认为，分权制度决定了民主创制和执行法律规范的条件，通过规定这些法律规范的基本内容实现了对基本权利的承认；但是它们的模式则呈现出多样化特点：在德语中出现Rechtsstaat一词（1798）之后，英国于1895年出现了rule of law的表述，最后，Etat de droit这一术语在法国终于于1907年姗姗来迟（1977年以后被广泛接受和使用） 。
具体说来，法治的概念首先要求有某些“支柱”性因素的存在—法定原则（形式民主）和司法保障（程序民主）；以及某些补充性因素，虽然每一支柱性因素因模式的不同其重要性也会有所不同。随着人们试图加固基本权利的基石，冲突与对立出现了。此外，随着对法律合宪性审查的逐步的、基于不同模式和节奏的发展，除了这些权利在内容上的冲突（一方面公民和政治权利，另一方面经济、社会和文化权利）之外，还存在着对“法官统治”的担忧；由此，法治本身也存在着走向民主的反面的可能性。
由这一“大杂烩” 概念所滋生的“概念含混”更由于国际法的演进而在增加。以格劳秀斯为代表的传统主权论者假定所有国家均享有平等主权，国际法是立足于“国家间”的关系；在这种论点之外，又出现了康德的新的世界主义思想，它以1945年联合国宪章中的 “所有国家间的永久和平”为集中体现；这一思潮随着全球化的进程而不断得到加强，它旨在形成一种新的世界秩序。不过，此种秩序并不会取消国内法秩序而是与之发生重叠。
这种新的模式不仅意味着对霸权主义的拒绝，而且还表明了对法律的私有化（privatisation du droit）—因为它直接宣告了金钱的统治—的拒绝 。它要求寻求一种“超国家”的共同法；这种共同法是建立在多元主义和对基本价值的维护之上，以制定、通过法律文件为标志。这些法律文件将优先采取地区性和全球性的国际公约的形式：譬如，作为联合国1948年《世界人权宣言》的后续性文件的有1966年两个人权公约，联合国安理会1993-1994年间关于设立前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭的决议，还有创设常设国际刑事法院的1998年《罗马公约》；再有，作为关贸总协定的最终成果的1994年《马拉喀什协定》创立了世贸组织。
然而，这种新模式--有时被界定为“后现代”—还远没有为所有国家所接受。尤其是自“911事件”之后，某些国家的立场甚至开始强硬起来，特别是美国对国际刑事法院、进而对康德主义的显而易见的敌视。在罗伯特·卡甘（Robert Kagan）看来，“美国的强大”和“欧洲的软弱”解释了两种截然相反的模式的出现：美国式的单边主义和欧洲式的多边主义；并且他认为这是“制度性的，没有解决办法” 。大概我们还应当将其他主要国家的选择也纳入分析之中。以中国为例，中国已经签署了国际人权两公约，并且批准了《经济、社会和文化权利国际公约》；中国还刚刚加入了世贸组织。在通常所见的、一方强大而另一方软弱的问题之外所涉及的，是它们相互之间的依存关系。许多“对于世界的大问题来说太小了，而对于世界的小问题来说又太大了”的问题不再为一些国家所能单独解决。由此，有人主张以全球性关于相互依存的宣言的形式，来明确承认“没有任何国家、任何民族能够真正获得成功，除非我们集体所有的天赋和机遇的恩惠能够为所有国家和民族得到和利用” 。
从法律角度来看，无论其政治前景如何，现有两种模式的重叠导致了“过程”这一术语的引入，其特点是有机而非机械的，是动态和不断演进的。法的国际化不仅意味着对国际公约的批准，而且还要求国家逐步将国际法义务纳入其国内法秩序当中（协调化）；法的国际化还要求考虑到各成员国在正在孕育当中的世界秩序中的独特性，这使人想起了某种类似于规范的混成（hybridation normative）的事物--如同我们在论及国际刑事法庭时所指出的那样 ；最后，那些相互之间没有等级关系的国际组织之间相互交流协调的必要性要求我们采取新的、共同调整的国际性规范的形式，尽管存在着不稳定、甚至是可能基于私利而被截留的危险—这些危险都是由于上述组织缺乏等级关系所致 。
如果新的秩序的原则可以用交互影响而不是等级排列来形容—这意味着自金字塔形向网状结构的重大转换 —的话，可以认为，法治这一概念的内涵还不仅仅是涉及到国家和国内法。由此，有必要首先分析中国国内的法治进程，而后探讨中国对建立世界性法律秩序的参与。
中国的法治进程
1978年，邓小平提出建设社会主义法制时，法律在中国几乎已经消失；从政治上和从技术上看，旧时的、将依法统治和以礼教（ritualisme）统治区别开来的渊源似乎已很难进行完全的转化。的确，传统的礼教更倾向于“一种灵活的、相互依存和连带的制度······法律与道德并不相区分” ；两极之间存在着紧张对立关系：“相对于儒家而言，形而上学思想中的道家和政治思维中的法家”。不过，礼始终处于优先地位 。
在经过重新分析之后，Marianne Bastid-Bruguière指出，“政府的儒家说辞深受宣扬君主的德行和臣民的信任这样一些动机的影响，它们试图将其他权威减低到最低限度—甚至是否认其他权威；此外，“最近的考古学发现和相关的文字表明中国古代存在着极为发达的法律科学”；她认为，实定法意义上的法律、法律至上观念等并没有像许多人声称的那样为中国传统所忽视。
仍然有待观察的是：作为一门科学的法学—它涉及到法定原则、司法保障和基本人权等，在中国当前的法治进程中是否有其相应的位置？
（一）．法定原则
传统上讲，中国是一个成文法国家。很难确定第一部法典的确切时间。但是可以肯定的是：在公元前的战国时代，术语“律”意指共同规则，此词在汉语中可同时指称刑事法律和音律和谐。第一部完全保存下来的法典要追溯到唐代（737年）。此法典将禁止和惩罚成文化，甚至还间接涉及到民事生活规范；它为后世的许多朝代所仿效。在毛时代结束以后，成文法的复兴和大量涌现仅在两个条件下遵守了合法性原则：形式上（法律制定程序上的民主）和实质上（法律的质量）。
在仿效最高苏维埃模式而创立全国人大的1954年宪法和现行的1982年宪法间，法律制定程序上的民主可能是有了进展：全国人大的专门委员会的数量增长了，有关的管理人员得到充实，全体一致通过的情形慢慢得到了改变 。不过，其代表的选举仍然是间接的（在党推荐的基础上由省级人大选举产生），且3000多名代表每年仅举行一次全体会议。155名代表（基于党的推荐由全国人大选举产生）组成的全国人大常委会由于其常任性，实际上行使了名副其实的立法权；但是，作为中央政府的国务院发挥了更为重要的作用。“四项基本原则”仍然在继续发挥作用：社会主义道路，无产阶级专政，党的领导和马列主义-毛泽东思想。
至于法律的质量，根据欧洲人权法院判例在上个世纪80年代末的、系统化的要求，有质量的法律不应仅仅停留在形式上：即由一个独立的议会所通过、由独立和中立的法官来解释；而且还要有3个条件：可接近性、明确和可预见性。诚然，这3个条件在西方也并非总是得到满足，譬如说在欧洲最近有关的特别法（2001年12月30日欧盟关于反恐怖主义斗争的框架决议的草案）中，“恐怖主义”就是一个很模糊的概念；在美国也是如此（布什总统2001年11月13日命令）。不过，该问题至少应当由法官提出和加以监督。
在中国，问题之所在是法律渊源的严重混乱，它们相互并置，没有真正意义上的等级关系。全国人大及其常委会审议表决严格意义上的法律；它们还通过了相当数量、不同名义的决定（关于法律的解释、适用，还有修正） 。另外，还有许多单独的、名称各异的行政性的法规，以及其他的规范性文件（国家机关所发布的办法、 决定、通知等）：“形式上的混乱表明了对立法和行政的混淆、对议决和执行的混淆” 。2000年3月15日的《立法法》试图规范立法活动，但是该法最终并未实现理性化、合理化的目标。此外，尤为重要的是，中国—有时被界定为一个“事实上的联邦制国家” —从地方到中央仍然存在着立法权力和行政权力的混乱。
然而，法律规范的可接近性、明确性和可预见性应当成为当务之急：这不仅是针对商法—因为市场要求法律的确定性，而且也针对人法—因为中国社会在内部构造上更多的是冲突性，而非同构性；这就要求明确的法律规范以裁断价值冲突，避免行政和司法权力的任意性 —特别是在刑法上。具有压制特性（répressif）的类推在西方被普遍认为是违背罪刑法定原则的，但它在传统的中国曾经被长期保留。埃斯卡拉（Escarra）将其与（被他有趣地称之为）“中国传统逻辑的特性（对因果联系和法律的内在一致性原则不感兴趣，很少使用三段论推理）”相联系 。不过，J. Bourgon则揭示了类推和罪行法定原则在中国其实一直都是引起争议的 。1979年刑法曾经规定了类推制度；不过这在1997年修订时被取消 ：新《刑法典》第3条规定了严格的罪行法定原则，废除了类推以及溯及既往性地适用更为严厉的处罚；这被认为是一个进步：“通过限制国家的惩戒权，刑法典保护了个人的人权” 。但是，新刑法典尽管取消了反革命罪，其中仍然有一些罪名不够明晰，譬如危害国家安全罪 。
不过，最大的问题还是在于某些处于刑法典和司法控制之外的处罚的继续存在：扰乱公共秩序时所处以最长达15天的行政拘留；还有公安机关判处的、可长达3到4年的劳动教养。这些措施系由一些简单的法规（如《治安管理处罚条例》）所规定，它们既不符合法律的质量要求，也不符合法律的形式合法性要求。1989年《行政诉讼法》虽然规定了司法救济，但是其条件十分严苛；1996年《行政处罚法》既未提到、也未取消这些措施。根据2000年3月15日的《立法法》，一切剥夺人身自由的处罚措施均应当由法律来设定；只有这个法律尚有希望构成解决问题的出路—条件是司法保障能够真正落实。
（二）．司法保障
有可能，重构一个司法体系比制定法律更难。在许多年里，法律不曾被教授；以至于在1978年决定重建社会主义法制时才发现：全国大约只剩下60人左右能讲授法律课；法官是从退伍的军人和公务员中招聘。除了在素质训练上的这个不足—这在如今仍然部分地存在—之外，还有司法地位的低下以及3种权力之间的不平衡。
司法人员的地位问题首先涉及到法官和检察官的地位。中国现行的1982年宪法第126条规定了他们的独立地位；1996年刑事诉讼法典（第5条）、1995年的检察官法和法官法（第8条以及第43条禁止非法干预司法）也都对此加以了规定。1998年最高人民法院的一个文件中也重申了法官的独立（第78条），甚至对党干预司法进行了一定限制：“党必须在宪法和法律规定的范围内活动”。
不过，党仍然在管理着所有的司法干部：政法工作委员会由党委指派的人士来领导，该委员会在各级负责领导和协调公安、法院、检察院和司法行政部门的工作。由此，如果期望为有关部门所一再重申的司法独立和中立—由于它们并非是神奇的魔咒（incantatoire）--能立马产生立竿见影式的效果则未免太天真：2001年的《法官职业道德基本准则》（第2条禁止对司法的干预、第11条规定了中立性）；最高人民法院一位领导在2001年12月份的一次讲话阐述了现代法官的基本要素，法官（相对于政府和党的）独立性、平等、中立、透明、公平、效率和“文明”。2001年6月30日《法官法》和《检察官法》的修改都要求了司法人员的大学教育，并设立了统一的、针对包括律师在内的所有的司法职业（要求有职业经验、四年但不必一定是法学的本科教育）的司法考试。
律师执业队伍有了相当程度的壮大（从1979年的200余人发展到1998年的11万多人）；律师的地位也从国家司法工作人员（1980年暂行规定）演变为社会的法律工作者（1996年律师法）。律师事务所（1979年有百来家，1998年已经有1万多家）从具体形态上看也是灵活多样，有国办所（70%）、1988年以后出现的合作所（10%）、近几年来才出现的体制灵活、几乎与西方相同的合伙所（20%） 。律师队伍由司法部负责管理和指导，其惩戒则由党的机构负责。
至于权力的分配，在公安和检察机关之间一直存在着不平衡：除了一些不受检察机关监督的行政处罚权以外，较之于检察机关而言，公安机关在刑事诉讼中还广泛享有其他的特权：侦查权（刑事诉讼法第18条）、采取强制措施的权利（剥夺人身自由10天，可延长至30天）等。在检察官和法官之间同样存在着不平衡：诚然，刑事诉讼法意图将法官置于检方和被告之间的仲裁者的角色；但是检察机关根据宪法（第129条）规定，又享有“监督法律实施的权力”，因而除了提起抗诉之外，检察院还可以通过向法院发出纠正意见来对其施加影响（刑事诉讼法第169条）—“这赋予了检察机关相对于法院而言一种更为优越的地位” 。
1997年的刑事诉讼法改革 是在对外国刑事诉讼制度进行了研究的基础之上进行的；这次改革传达了某种程度的开放意愿。首先是对无罪推定原则间接、但是明确的承认 （根据第12条，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪）。这就废除了检察官宣告被告人有罪但免予起诉的制度，明确了“疑罪从无”的原则（第162条）。另外，在用语上也作了相应的改变：从“犯人”或“人犯”改为“犯罪嫌疑人”。其次，受害人的权利得到了加强（第77条和第170条扩大了附带民事诉讼和自诉案件的范围），被告人的权利保障问题也有了明显改善：收容审查制度被取消了；在诉讼之前的预备阶段律师也可以介入：可以会见被告人、查阅有关材料、提出某些要求，但在敏感案件中有关档案材料则是秘密的 。最后，审判过程的对席色彩也得到了加强，以尽量避免先前的先定后审的做法；新法要求法官在主持法庭辩论时保持一定的中立性（第157条），而赋予控辩双方以更为积极的角色。简而言之，无论是就无罪推定方面还是在对被告人权利的保护方面，新刑事诉讼法已经开始了对基本人权的承认，但是目前还很难讲这已经构成了某种基石。
（三）、基本权利
即便是在西方，坚实的基石是在支柱之后形成。如同Etienne Picard所说：“如果认为国家创造了法律，人们就不容易想到基本权利是法治的基础。然而，恰恰相反，必须承认是基本权利创造了作为法治的国家，而且国家仅仅是为了将基本权利具体化并同时对之进行保障” 。换言之，基石的巩固所必经之阶段是法治的重构，这要求一个同时具有控制功能的程序，以及在实质上对基本权利不可分割性的承认。
就控制功能而言，在中国，法律的权威性在不断加强，但是尚没有一个真正意义上的宪政保障机制。邓小平于1978年所发起的法治原则在江泽民的15大报告中得到了重申；他重新强调了“依法治国”是改革的目标之一（制度和法律不因领导人和其注意力的变化而变化），但是他仍然强调了党的领导。这一表述在1999年正式被写入了宪法，根据在第5条新加入的一款，中国实行依法治国，建设社会主义法治国家。如果建立了宪法保障机制，这一条款有可能构成对抗违宪行为的一个宪法性基础。尽管目前就此当局还不存在着任何政治意愿，法官仍然尝试着做出了小心翼翼的谨慎尝试：2001年8月13日，最高人民法院民一庭在一个批复中首次明确：即便没有具体法律上的规定，侵犯某一宪法原则（受教育权）仍然应当引发被告的赔偿责任。但是，该案仅是一个私法上的案件；所以，在国家譬如侵犯了宪法第35条所规定的民众的言论、集会和表达自由的情形下 ，目前还基本上不可能责令国家给于被告赔偿。
至于1948年《世界人权宣言》所规定的基本权利的不可分割性，它曾经为所有的国家所忽视，因为它们对之都是采取一种选择性适用的做法。西方国家比较强调公民和政治权利，它们只是在较晚的时候才开始重视经济、文化和社会权利。在法国，直到1998年，平等尊严、反对社会排斥的原则才得到适用；而在欧盟，在2000年于尼斯通过的宪章（尚无强制约束力）以6个专章形式，较为全面地对基本权利加以了规定。
在亚洲，（诺贝尔奖获得者）经济学家阿马蒂亚·森对印度和中国进行了比较。他指出，在1979年，中国的人口识字率比印度更高（尤其是在青年当中），中国的卫生条件也更好 ；这似乎是中国自古以来一直所提倡的“教养（教育和熏陶）”政策的结果 。自20世纪90年代以来，人们却发现中国失业人口（“下岗”）的上升以及新贫困阶层的出现 ，而且在公民和政治权利方面也并没有多大进展—譬如在酷刑和死刑两个问题上。
禁止酷刑是保护基本权利的各个法律文件的核心。1948年《世界人权宣言》对此进行了明确的规定；联合国1966年公约和1984年公约（中国于1988年批准了该公约）也重申了这一原则；它也是反人道罪定义所针对的内容之一（1993和1994年联合国决议 、1998年罗马公约）。在欧洲，禁止酷刑为《欧洲人权公约》第3条所规定；欧洲人权法院的一系列谴责性判决也表明了这个问题在实践中一直存在。在中国，酷刑在“封建社会”里曾经长期存在，在1911年后为法律所禁止；但是，中国后来又恢复和广泛地使用了酷刑。中国现行的新刑法典也规定了禁止刑讯逼供，这对行政拘留场所、劳动教养场所 等也具有约束力；但是，由于存在着诸如从专业素质不高、律师的缺乏到官方的默许等许多的复杂原因，其实际效果可能不会太大 。
关于死刑，我们都知道，尽管两个国际特别刑事法庭和常设国际刑事法院明确废除了死刑 ，世界各国之间仍然存在着严重的分歧。美国对未成年人适用过死刑，甚至直到最近仍然对精神上有障碍者适用死刑 ；而与美国式观念相对照的是欧洲废除死刑的主张（《欧洲人权公约》第6号议定书以及《欧盟基本权利宪章》第2条第2款）。在中国，学理界在这个问题上于20世纪80年代更多的是一些极其意识形态化的措辞 ；而到90年代则已有相当的进步，其态度就客观得多了；甚至已经有学者直接批评死刑违反了官方自己宣扬的原则（“尽可能少杀”），他们主张应该禁止将死刑的核准权下放给地方，因为这导致了“死刑的滥用” 。
在1997年，部分刑法学家提出，罪行相适应原则应当会导致对一些可能使用死刑的案件限制死刑的适用，从而“为废除死刑创造有利条件” 。但是，发展的轨迹实际上并非是直线性的：1979年刑法禁止对未成年人（但是可以判处死缓，这种做法一直持续到1997年）和精神病人适用死刑；然而，在开展所谓的“严打”运动中，可以判处死刑的罪名在后来的法律中反而增加了，判处死缓也由于核准权下放给地方而变得更加容易。在1997年修订刑法时，可处以死刑的罪名被减少了一些—尽管绝对数字仍然不小；但是，新刑法维持了过去的由地方进行死刑核准的做法—除了经济犯罪。简言之，法治的支柱正在形成之中，真正的坚实的基石还有待在将来才出现。这也是此暗喻的局限之所在（指将支柱赖以立足的建筑视为某种稳固不变的事物—译者注）—尤其是当我们将注意力转移到处于不断演化之中的国际法时。
在毛时代终结很久后，中国在国际舞台上逐渐找回了自己的位置；1992年（正式提出“社会主义市场经济理论”）对中国的法学理论研究来说是一个重大的转折，因为它开始重新关注西方模式，并开始对中国法进行协调化以使其符合国际法标准。但是，中国政府的行为模式仍然是模糊的：1993年参加了宣扬所谓“亚洲价值观”的《曼谷宣言》、表明了限制人权影响的意图 ；但是中国政府参与制定了承继1948年《世界人权宣言》的普遍主义精神的维也纳宣言；中国就1993和1994年安理会关于设立国际特别刑事法庭的决议案投了赞成票；2001年批准了《经济、社会和文化权利国际公约》，但是对组建工会的自由和罢工权提出了保留；最后，虽然中国没有签署1998年《罗马公约》，中国却在2002年7月12日刚刚投票赞成了对美国反对国际常设刑事法院的立场进行限制的决议案。不过，最为重要的是：中国已经于2001年12月11日正式成为世界贸易组织的成员国，这标志着中国重返国际舞台；其当然后果和真正的考验是：将国际标准真正地纳入到国内法中。
要而言之，经济的发展并不能必然导致政治上的民主 。法治的真正实现要求同时具备两个条件：法律本身—这方面中国的进展是明显的，和真正实施这些法律的政治意愿—在这方面阻力则是明显的。有可能，由于中国法学家群体的出现，以及在社会成员对自身的权利和可获得的利益具有较之以前更强的意识之后而导致的一种新的法律文化的形成，我们在前述两个条件之外还应加上第三个、可以被称之为“法律意识”的条件。它在性质上旨在加强现行法律的效果，虽然仅有它还不足以超越政治上的障碍，它却有助于促成对政治障碍的克服，因为事实上的相互依存关系会增强国际法和国内法之间的互动效应，从而限制国家—即便是那些最强大者—的操纵运用权谋的余地。它还可以刺激改革，促成真正的法治的实现。考虑到国内政治发展前景的不确定性—如同国际政治格局的走向那样，在事先我们还不能说必定会赢，但是，赌注仍然值得投下！