国际私法问题
请问跨国网络侵权与一般侵权的关系？
参考答案:、取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地很难确定。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的做法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应当取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行标的所在地确定一国直接管辖的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，侵权案件更是如此。(9)笔者不赞成这种观点。
这一管辖理论的立足点主要有二：其一，网络侵权的侵权行为地难以确定；其二，将网络行为直接解释进已有规则将造成过多的管辖冲突。其结论是应以被告国籍或住所及可执行标的所在地确定网络侵权行为的地域管辖。以下分别加以考察。
第一，该理论的立论基础并不充分。虽然在网络空间认定侵权行为地比较困难，但绝非意味着人们将对此无能为力。直接将传统侵权行为地的识别标准运用到网络侵权案件的管辖中，确实可能会造成司法管辖的冲突，但是问题似乎也可以通过改造和发展侵权行为地理论、重新确定侵权行为地的识别标准而解决，侵权行为地管辖原则并未到山穷水尽的时候。放弃侵权行为地管辖，既不符合人们长期以来的管辖观念，也抹杀了侵权行为案件与一般诉讼案件的差别，是否科学、合理有待进一步探讨。
第二，该理论所提倡的被告国籍、住所地及可执行标的所在地是否应当作为网络侵权案件管辖地确定的连结因素，或者在多大程度上可以作为连结因素，仍是个问题。
笔者认为，被告的国籍不应作为确定网络侵权地域管辖的连结因素。理由如下：1、以国籍为连结因素的“法国模型”，(10)因缺乏对内外国当事人的平等保护而早已被多数国家摒弃。2、网络具有不确定性，国籍作为连结因素，其与管辖法域的联系比起网址、居所、侵权行为地等因素与管辖法域的联系还要弱得多。除了身份上的隶属关系之外，一个网络侵权案还应当与法院地具有实质上的某种关联 。3、由于缺乏对外国当事人的平等保护，根据“国籍管辖”确定的法院的判决很难得到外国法院的承认与执行，从而不能达到保护本国国民的利益的目标。
被告住所地虽然是普遍认同的侵权管辖的基础，但是由于前文已加以说明的困难，该管辖基础是否仍然应当占有象从前那样的地位值得重新考虑。至于可执行标的物的标准，则完全不利于保护国家的司法主权而不应当采纳。假设一个网络侵权人是外国人，其财产或其他可执行标的均在国外，但对我国公民、法人实施了侵权行为，我国法院以“可执行标的”在国外为由而放弃对本国公民、法人的司法保护，不能不说是一个悲哀。
3、技术优先论。该理论认为，由于网络发展的不平衡，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，像我国的北京、上海和广东的一些地区，ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此，应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。(11)但是，正如很多学者认为的那样，该理论虽然在短期内有助于网络侵权案件的审理，提高办案质量，但从长远上看，不利于网络在各地的进一步发展，同时也造成对部分案件当事人的损害，剥夺了网络技术相对落后地区法院的管辖权，有失公平和公正。(12)
4、原告所在地法院管辖论。该理论认为，对于网络侵权案件，由于侵权行为地难以确定，所以不宜也不能按照侵权行为地原则决定对案件的管辖权。而且，以被告住所地确定管辖虽然可行却不合理。因为，在网络侵权案件中，被告往往与原告相距甚远，如果生硬地适用“原告就被告”的原则，将给受害人寻求司法救济制造障碍，不利于保护受害者的正当权益。因此，对网络侵权纠纷，应当且只能由原告所在地法院管辖。(13)
笔者认为，这一观点比较充分的意识到“原就被”原则的困境以及网络侵权案件中侵权行为地的不确定性特征，相对其他管辖理论，合理性更大一些，但是仅以原告所在地为确定网络侵权案件地域管辖的连结因素，似乎有些矫枉过正。不过总体上来讲，这一理论的确为我们提供了全新的思路。
5、“最低限度联系”理论。该理论是美国法院“长臂管辖权”理论中的基本理论。根据“最低限度联系”原则，如果一州与诉讼所及的事务有“最低限度联系”，则该州可以对位于该州边界以的人和组织行使管辖权。在实践中，不同法院对于“最低限度联系”有不同的理解，即“最低联系原则”、“有意接受原则”和“营业活动原则”。该理论本质上是扩张的域外管辖权。(14)笔者认为该理论不应支持，但有可资借鉴之处。现结合有关案例进行分析。
在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中，原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。原告于1996年4月向密州东区法院起诉，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。被告提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”的原则，密州法院有权管辖。(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中，原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页，其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说，“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。(16)这两个案例，充分反映了美国法院的“最低联系原则的”的发展轨迹：案例1的观点认为被动的网址不能作为确定管辖的基础，但“交互性”的网址可以构成“最低联系”；案例2认为除了网址之外，还应当具有“有意图地”即“有意接受”才能构成“最低联系”。除了上述两个观点之外，营业活动原则是美国法院在适用“长臂管辖权”时确定“最低联系”的又一标准原则。在Codt V. Ward一案(案例3)中，康涅狄格州法院就适用了这一原则，认为被告通过电话、E-MAIL和聊天室，采用虚假陈述的手段诱导了原告购买股票，构成了与康州的“最低联系”。(17)。
笔者认为，无论是“交互性网址”还是“有意利用”，司法实践证明，美国的“最低限度联系原则”标准具有很大的伸缩性和自由裁量权，不同的法官对于案件的理解不同，导致的结果也可能大不相同。因此，这两种观点，都不应加以推广，尤其在我国部分法官的法律素养、司法良心尚有待提高的情况下，更不应当接纳这一观点。另外，美国在网络侵权司法实践中的“最低限度联系”是一种“接触的管辖权”，这种虚拟的联系有别于现实的联系，使网络使用者可能时时受制于其从未接触的区域的管辖而导致过重的负担。而案例3中的“营业活动原则”，则实际上接近于传统侵权，网络因素所占比例已不那么明显。因此，笔者认为，“最低限度联系”理论仍不足以成为独立的网络侵权管辖原则。但是，笔者认为，该理论中的 “有意接受”具有相当的合理性，因此，在确定侵权行为发生地和结果地时，或可借鉴。关于这一点，将在下文详述。
6、服务器所在地法院管辖论。该理论认为，服务器位置所在地相对稳定，其稳定性比网址更高；服务器位置所在地与管辖区域之间的关联度体现在“服务器”所在地是一种物理位置，与虚拟的“网址”相比，其关联度更高。因此，服务器类似于“居所”，由服务器所在法院管辖网络侵权纠纷案件，与传统的管辖权原则更容易融合。(18)
笔者认为，基于网络的虚拟性，受侵害人直观意识范围内，根本无法确定对方的服务器所在地究竟位于何处，确定起诉法院存在技术上的困难。比如，一个中国网站的服务器完全可能位于美国、英国或者是太平洋上的一个小岛上，而且很多网站拥有不止一个服务器，而这些服务器很可能位于不同的国家或地区。在一个诉讼案件中，要求原告具备网络技术人员的才能，是不切实际的。一个网络侵权行为的过程，又可能涉及不同的IAP和ICP服务器，因此服务器并不具有唯一性，从而有别于传统的居所。作为侵权的结果，比如一篇诽谤文章，可能被通过不同IAP上网的人读到，这样一来，选择服务器所在地就更加困难了。因此，在网络侵权案件中服务器所在地仍不能作为独立的确定地域管辖的连结因素。不过，由于IAP和ICP服务器在网络侵权中的作用不同，在确定侵权行为地时，可以作为参考的因素。
综上所述，笔者认为，上述各种新管辖理论，尚不足以为网络侵权纠纷的地域管辖提供一种恰当的解决方案。
三、笔者的观点：原告住所地、侵权行为地有序管辖原则
笔者对于网络侵权地域管辖的观点如下：
1、原告住所地优先原则。
(1) 原告住所地管辖的合理性。
第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。
第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。
第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。
因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。
(2) 原告住所地管辖的优先性。
笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。
2、侵权行为地管辖。
(1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。
(2)确定网络侵权行为地的参考因素。
笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素：
①计算机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。
②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP 服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。
(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定、
①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(19)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。
②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终怂诘鼗虮磺秩ㄈ擞幸饫玫摹⒎⑾滞缜秩ㄐ形肾CP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。
曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。
(4)不方便法院。
“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(20)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(21)
笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。
综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。
四、最高院两个司法解释的不足及立法建议
在缺乏正式立法的情况下，最高人民法院先后出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释一”)和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释二”，分别对网络著作权侵权和域名侵权案件的管辖作了规定。“解释一”第一条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”“解释二”第二条第一款规定“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
笔者认为，最高人民法院的上述解释存在以下不足：(1)比较上述规定，可以发现最高人民法院在确定侵权行为地认定标准时，从解释一到解释二，其表述方式清晰到缄默，说明最高人民法院在网络侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地是否应当作为确定侵权行为地的标准仍存在疑惑。笔者认为，这种疑惑的产生，原因有二：第一，网络侵权行为地的认定未合理区分侵权行为实施地和结果地的特殊性；第二、没有区别不同性质、不同场所的服务器在网络侵权行为实施以及产生结果的过程中的作用大小和关联度。 (2)在确定管辖标准多样化的情况下，没有设定适当的顺序，易导致管辖争议；(3) 在确定“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”管辖标准的情况下，没有设定有效的防范原告滥诉的合理补救措施；(4)仍以被告住所地作为管辖标准，忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度较低和认定困难的问题。
鉴于我国尚未有对网络侵权管辖确定的正式立法，最高人民法院的司法解释又存在种种不足，笔者基于本文的分析，认为在正式立法时，对于网络侵权案件的地域管辖问题可以设立以下条款：
1、网络侵权纠纷案件由原告住所地人民法院管辖。原告住所地人民法院认为其管辖特定网络侵权纠纷时系不方便法院的，可以放弃对该案的管辖，将案件移送充分可替代人民法院管辖。
原告住所地人民法院放弃管辖的，应当根据原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单，依职权进行审查，确定移送管辖的人民法院。未经被告异议或者没有充分可替代人民法院的，原告住所地人民法院不得放弃对案件的管辖。
2、本法所称不方便法院，是指由其审理特定网络侵权纠纷案件会明显导致当事人诉讼成本增加、应诉困难或审理特定网络侵权纠纷案件时具有其他有违司法公正和效率的不方便因素的人民法院。
3、本法所称充分可替代人民法院，是指符合本法规定条件的网络侵权行为地的人民法院。
4、本法所称网络侵权行为地，是指侵权人实施网络侵权行为时的计算机终端设备所在地、侵权人实施网络侵权行为时有意利用的ICP服务器所在地、被侵权人获知网络侵权内容的计算机终端设备所在地或被侵权人获知网络侵权内容时有意利用的ICP服务器所在地。
5、被告认为原告住所地人民法院在管辖特定网络侵权纠纷案件时系不方便人民法院的，应当在法定期限内向原管辖法院提出管辖异议，并同时提交其认为充分可替代人民法院的名称。逾期视为没有提出。
6、原告认为被告提供的充分可替代人民法院事实上系不方便人民法院的，应当在法定期限内向原管辖法院提供自己认为充分可替代人民法院的名称。逾期视为没有提出。
7、原告住所地人民法院对于被告提出的管辖异议以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单应当合并审查，作出是否移送管辖的裁定。
原、被告对裁定不服的，可以在法定期限内上诉。经上一级人民法院确定管辖法院后，原、被告不得在同一案件中再次提出管辖异议。
接受移送的人民法院不得另行移送。( 作者单位：浙江震瓯律师事务所 )
主要参考文献：
1、于志刚主编：《网络民事纠纷定性争议与学理分析》，吉林人民出版社，2001年9月第1版。